党的十八届三中全会决定要求“以资本为主，不直接管企业”，同时要求“健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构”。但最近上海市委市政府颁布的国资改革20条却提出“确立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全协调运转、有效制衡的法人治理结构。”笔者认为，这是一个极易制造新的混乱而值得商榷的提法。
“法定代表人制度”设立的逻辑、存在的理由，与公司法人治理结构运行的逻辑、作用的机理是不一致、相悖的，甚至是相克相冲的。而且某种程度上，“法定代表人制度”代表着“行政（干预）”的力量，而“公司法人治理结构”代表着“市场”的力量。纯粹从管理学意义上看，“法定代表人制度”也不属于企业管理的范畴，企业人力资源管理领域从来就不曾有“法定代表人”的岗位描述、岗位价值评价和价值分配；而“公司法人治理结构”则属现代企业制度运行和企业发展的内在必然。事实上，无数企业特别是国有企业，法定代表人制度的运作实践表明，法定代表人制度的存在——且不说确立其在公司治理中的中心地位——是不利于或有损于公司法人治理结构的有效运行乃至建立健全的。
因此，笔者坚信，“法定代表人”这一国资国企界熟视无睹、司空见惯的旧制度安排，应当成为时下全面深化国资国企业改革的一个重要突破口。也只有破除这一既让人“爱”又让人“怕”更让企业“忧”的法定制度，破除这种制约企业运行和发展的生产关系，国企改革的红利和活力，才能进一步得到解放和释放。
——编者语
《企业观察报》刊发九游会J9咨询董事长安林博士和咨询总监兼企业发展研究院副院长张晓波撰文《国企如何对标世界一流 构建ESG全价值链管理模式》
一、“法定代表人制度”的企业之困
根据中华人民共和国公司法及有关企业法人法定代表人工商登记管理条例等规定，凡在中国境内登记注册的企业，无论是全民所有制企业，还是公司制企业，都需要设立法定代表人一职。长期以来，法定代表人制度，在社会各界包括工商业界、事业机关和社会团体，已成为常识。但从其在国有企业存在和运行的效果看，“法定代表人制度”并不利于企业的内部管理、经营活动和商务发展，甚至愈来愈成为平衡企业利益格局的工具，和制约或消损公司董事会、经理层协调运转的重要因素，甚至成为公司健全法人治理结构的干扰项。
笔者曾就董事长、总经理、党委书记和法定代表人任职配置问题，对13户推行董事会试点和规范董事会建设的中央企业所做的深入调研和访谈，也支持这一结论。
“法定代表人制度”对企业，存在“四困”。
1、主体之困。笔者发现，法定代表人对于按照全民所有制工业企业法注册的企业来说，由于其实行的是厂长（经理）负责制，厂长（经理）只有一个，其为当然的法定代表人。这样，两者集于一身。此情形下，即使法定代表人和厂长（经理）的权责未划分界定，也不会造成执行人思想和行为的人格分裂与冲突。但对于实行现代企业制度的公司制企业来说，情况就不一样了。由于出现了董事长、总经理等多个所谓企业负责人，同时由于2006年《公司法》又规定了董事长、总经理或执行董事皆可兼任法定代表人（董事长不再是当然的法定代表人），因而就带来了权责在主体性上的不一致和冲突性，由此也给企业带来了许多经营决策和管理的困惑。
比如某中央企业，法定代表人由总经理兼任，董事长只兼任党委书记。调研发现，虽然法理上总经理对董事会负责，董事会说了算，但实际上由于总经理是法定代表人，总经理觉得要最终对企业负法律之责，应该是自己说了算。因此，当其觉得董事会的决策有风险，可能会给自己摊上法律大事时，往往会采取不执行或佯执行姿态。加之，董事会实际不拥有总经理的聘任解聘、薪酬和考核决定权，所以，这个企业的董事会运作成效一直不理想。董事会、董事长在这个兼任法定代表人的总经理面前，权利被架空或不被重视还属次要，更重要的是，因“制衡”过度、“平衡”有余而耽搁了董事会决策的实施和企业快速发展的时机。
2、权责之困。就责权利来说，法定代表人这一“岗位”内涵模糊不清。众所周知，每个企业都有法定代表人，但没哪一个企业有其岗位说明书。于是，“法定代表人”到底代表什么？什么责任必须由“法定代表人”承担？什么权利必须由“法定代表人”享有？什么利益必须由“法定代表人”获得？特别是在公司代表权上，什么必须由法定代表人行使，而什么必须归董事长或者是董事会行使？如此含糊不定的问题，常常给董事会、董事长、总经理带来权责界定与行使上的困扰。
调研中发现两个例子。一是在公司章程的条款制订上，常常难以区分哪些事项的公司代表权归董事会授权的董事长，哪些则当然归属于法定代表人（即便是总经理担任法定代表人）；二是在董事会决议对外实施过程中，如董事会对兼任法定代表人的总经理的解聘决定，却最终还须由这个兼任法定代表人的总经理本人来批准。这当然极具讽刺性。
3、心态之困。《公司法》中对董事会、董事长、经理均赋予具有管理学属性的权责规定，却唯独没有对“法定代表人”给予管理学属性的权责交代。须知，企业毕竟是经济组织，任何岗位都需有企业管理上的权责明确和关系安排！
虽然法定代表人承担的责任每个企业都未予明确，但其题中应有之义——法律之责——却是十分明确的。不仅如此，笔者发现，但凡担当者——无论是董事长还是总经理——则普遍对法定代表人的“法律之责”看得“很重”，以至于出现“担忧自己被企业里的好多事情隐瞒了却还要为他人承担责任”的忧患心态，乃至不自觉地产生两种行为：要么“尽可能多地掌控”——造成越位越权、扰乱治理，要么“多一事不如少一事”——尽量规避风险，不求作为。所以，对于许多国有集团的控股子公司其董事长由集团副总兼任、总经理由控股子公司产生的情形来说，这些集团副总往往担忧因难以管控住子公司反而要替子公司经理层“背黑锅”承担法律之责，而干脆把法定代表人交由子公司总经理担任，好让其自作自受。
但另一方面，董事长、总经理都深知“法定代表人”是个加分项。董事长在兼任法定代表人时，一般多表现为强势，有的企业因此使总经理沦为“常务副总”；而总经理在兼任法定代表人时，同样不屈于董事会、董事长而自行其事。
4、利益之困。“法定代表人”配置给谁，存在利益之争。如某中央企业，在法定代表人的安排上，就出现过董事长和总经理之间“拉大锯”现象。而且曾一度出现上级组织部门与国资委意见相左的情形，以至于公司章程迟迟敲定不下。
再如，在多元混合的公司制企业，笔者注意到一个案例，某国有企业与多家其他性质的企业合资成立了一家其并不绝对控股的股份制企业。董事长由这家国企方出并兼任法定代表人。后来，当企业利益受到该相对控股的大股东的侵害，其他小股东意欲对其提起诉讼时，但由于这个企业法定代表人为大股东意志所控，对诉讼持消极态度，且无意提起诉讼，结果不仅给公司、众小股东的依法维权带来了一定的困难，而且也给各股东造成了股东权利的极度不公、不平。
二、“法定代表人制度”的弊端分析
法定代表人制度确立的初衷是使当事人明晰谁有权代表公司，使法律效果和责任确定化，从而维护交易的安全，但由于推致极端且缺乏灵活的变通，如今走向事情的反面。法定代表人集公司内外权力于一身，虽然有利于决策时的速即决断，但是在市场经济下，尤其在现时推行的公司制和今后鼓励的混合私有制企业里，已不合时宜，弊端凸现。
1、有违市场原则。法定代表人制度，根源于传统的计划经济体制下经济权力高度集中的惯性在企业领域的体现，尤其承袭了传统的厂长（经理）负责制中集权主义的趋向。对于国有企业来说，法定代表人制度，尤其体现了政府一贯的“直接管企业”的习惯做法，即通过管法人、管法人的法定代表人把企业管住、管好。这其中恰恰暴露出，来政府及其国资监管机构的行政的或政治的权力对企业资源配置的强大干预。而这与十八届三中全会决定关于“管资本而不直接管企业，让市场在资源配置中发挥决定性作用”的要九游会J9相违背的。
2、有违公平原则。从大量的企业实践看，法定代表人基本为控股股东一方所派的董事（长）所占有。由于存在利益之困，这种配置对其他股东来说存在权利上的不公公平。特别是今后随着国资国企改革的深化发展，混合私有制企业将成为企业主要形态之时，这种法定代表人制度，必将给其他股东带来机会和权利上的双重不公。
3、有违公司治理原则。健全公司法人治理结构，就是要建立一套董事会、经理层和监事会等相关主体各司其职，科学决策、协调运转、有效制衡的组织机制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司职空间和程序，给企业法人治理氛围造成混乱，也带来挑战。以上海国资改革20条“确立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全协调运转、有效制衡的法人治理结构”的决定来说，一般地，健全法人治理结构就是要打造“董事会”在公司治理的“核心地位”，这必将与“法定代表人”在公司治理的“中心地位”造成新的混乱。更危险的是，“董事会”体现的“集体决策、分权制衡”，而后者表达的则是“个人意志、集权专制”。
4、有违权责一致原则。关于法定代表人的法律责任问题，《民法通则》除明确法人对法定代表人的正常活动承担民事责任外，还就其可能承担的刑事责任做了规定。如第四十九条规定：企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
但从公司制企业运作情况看，一个企业出不出现上述情况，仅由法定代表人是控制不了的，无论其是董事长还是总经理。尤其是，当法定代表人由一个连董事都不是的总经理兼任时，如果出现因公司章程规定或董事会决议造成上述情况反而追责、问责到法定代表人的，那对一个权责不对等的法定代表人（总经理）来说是绝对不公的。
就算是从治罪需要的角度考虑，《公司法》对此也已有规定，如对董事、监事和高级管人员因违反法律、行政法规，违反公司章程的规定，或者未经股东会、股东大会、董事会同意，造成后果所应承担的法律责任，都有十分明确的问责条款。由此，单单对只能由董事、高管兼任而无法独立存在的法定代表人（岗位）进行民法上的法定治罪，应为多余。
5、有违公司自治原则。公司法人治理结构的内在要九游会J9企业“自治”，但现行的法定代表人制度却更多是对企业的一种控制性的“管理”，直至管到责任人。这不仅与十八届三中全会决定“以管资本为主，不直接管企业”相违背，而且与2006年修订实施的《公司法》所赋予的公司自治、章程自治的立法精神相背离的。
三、破除“法定代表人”制度乃企业全面深化改革的必然
法定代表人，作为我国民法理论特有的概念和民事法律特有的制度，随着我国1986年《民法通则》的颁布而诞生。《民法通则》第三十八条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
我国民法理论认为，企业法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的意志行使法人权利。企业法定代表人的权力在于：在企业内部，负责组织和领导生产经营活动；对外则代表企业，全权处理一切民事活动。但这有个适用背景和前提，就是全民所有制下的厂长（经理）负责制。而对公司制企业来说，就存在困难。首先在企业内部，出现了股东（大）会、董事会和经理（层）等权责主体，其次是在对外代表公司上，也同样出现了股东会、董事会、董事长、经理等权责主体，两种情况下都客观要求，不能再象以往那样只由厂长（经理）一个人负责。而且，从世界各国企业最佳实践看，也都没有法定代表人制度一说，比较一致的规定则是：由公司章程规定，董事会授权董事对外代表企业。
1、各国公司代表人选择制度借鉴
在英美法系中，一般认为公司与董事之间是一种信托的关系。董事有当然的代表公司的权利。在德国法中，董事可以代表公司。此外，监事会、清算人等也可以在特定的时候代表公司。日本的法律则规定：第一，董事代表公司；第二，有数人为董事时各自代表公司；第三，前项规定不妨碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事，或确定由数名董事共同代表公司，或依章程之规定由董事之间的互选确定代表公司的董事。
而且，世界各国的公司法中，也几乎不存在由法律来强制性规定董事长、总经理是公司法定代表人而完全排除了公司选择权的情况。
2、破除法定代表人制度的建议
通过前述分析不难得出我国企业法定代表人制度亟待深化改革的结论。也就是说，是该认真探讨如何破除法定代表人制度的时候了。笔者研究认为，破除我国企业法定代表人制度，应从三方面着手。
一是，破除企业法定代表人“法定”的法律规定。事实上，一方面“法定”所体现的意志性和强制性有悖于“市场”规则；另一方面随着企业多元股东的混合所有，也不为实施“法定”。比如当一家国有独资公司发展到只相对控股10%的混合所有制企业时，原先由国资委安排或指派的法定代表人的做法，在混合私有制企业已无法行通。
二是，破除企业法定代表人“唯一”的法律规定。法定的惟一代表制有碍交易的便捷和迅速。随着经济的快速发展和公司规模的不断扩大，大型企业商务、交易活动也日趋频繁，只规定仅由董事长、经理或执行董事担任的单一代表人制度，无疑难以满足企业代表权的多方面需要（尽管可授权他人代理代表权）。
三是，建立企业代表人“自治”的法律规定。公司作为一个法人，享有确定企业代表人的自治权。如：由公司章程规定代表董事的产生办法，其中公司章程既可以将代表董事产生权利交给股东会也可以赋与董事会；公司根据自身情况，既可选择单独代表制，也可选择共同代表制；可规定有关文件须有两个代表董事共同签字才有效，还可规定就企业的不同事务分别确定代表董事等。
重要的是，尊重企业当事人的意思自治，允许用公司章程来约定企业代表权的行使主体与行使程序，更将有益于现代企业建立健全运作高效而又权责明确的管理体系，进而释放出十八届三中全会决定所寄予企业的巨大改革活力。 (文：安林/北京九游会J9联合管理咨询有限责任公司董事长、管理学博士）
（原文载于2014年2月17日《企业观察报》观察栏目，本文内容略有调整）
作者：安林